EL ESTUDIO PRÁCTICO Y COMPARADO DEL DERECHO DE SOCIEDADES EN ESPAÑA E IBEROAMERICA
DERECHO DE RECESO. 
Noción.

Por la escribana Amalia Magdalena LUJAN

El acto constitutivo societario configura un contrato, cuya convención debe ser respetada. La permanencia y estabilidad del convenio original, producto de la suma de voluntades individuales, se basa en la certeza de las relaciones jurídicas, producto de los fines del Derecho sustentado por la justicia, como fin primordial y por la buena fe, como regla moral.
No sólo el individuo debe adoptar conductas honestas sino debe también actuar, como ser social, con comportamientos de atención, cooperación y diligencia, deberes impuestos por la vida en sociedad.
Estos conceptos adquieren relevancia especial cuando se los trata desde la óptica del contrato de sociedad.
La convención original societaria no debe ser alterada; sin embargo la dinámica de los negocios, las fluctuaciones económicas, la conformación de mercados comunes y los fenómenos de globalización, producen una necesidad de modificación y adecuación a esos fenómenos que alteran los presupuestos no sólo económicos sino también jurídicos.
Frente a esta realidad, el legislador ha debido aceptar excepciones que modifican sustancialmente la estructura de base del contrato original, resguardando la prosecución de la vida del ente societario. Así planteado el Derecho de Receso surge como un concepto estabilizador, entre las relaciones e intereses personales de los socios y los de la sociedad.
El derecho de receso se inserta, como una cuña equilibrante, entre los conceptos clásicos de la sociedad como fin en sí mismo, (teorías institucionalistas), o como recurso instrumental para para la concreción de los intereses de los socios, ( teorías privatísticas), preservando tanto los intereses de la sociedad y su subsistencia como los de los socios y su derecho al respeto de las condiciones pactadas, que se encuentran confrontadas en un determinado momento de la vida societaria.
CONCEPTO.
Su significado etimológico, según Diccionario de la Real Academia Española, XXI Edición, pag.1739, es de "separación, apartamiento o desvío" .
Como instituto jurídico configura el derecho de los socios de carácter económico, de retirarse de la sociedad, en caso de no estar de acuerdo con modificaciones estructurales resueltas por el órgano asambleario, percibiendo como reintegro su aporte de capital.
ORIGEN.
Es a partir de la doctrina y legislación italiana y en‚ época reciente, donde se empieza a tratar el instituto del receso que queda plasmado en el artículo 158 del Código Civil reformado del año 1889. 
Actualmente en el Código Civil italiano de 1942, se mantiene dicho derecho con algunos cambios que lo hacen m s estricto en su aplicación (art. 2437). 
La Ley Española de Sociedades Anónimas de 1989 lo reconoce en tres casos concretos: sustitución del objeto social( art. 147); traslado de domicilio al extranjero( art. 149.2, in fine) y transformación de la SA en sociedad colectiva o comanditaria( art. 225). Y la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada del año 1995 N° 2, lo contempla en el capítulo IX, dedicado a la separación (receso), (arts. 95 a 97) y exclusión (arts. 98 y 99) y regulación común para ambos casos (arts. 100 a 103).
En la República Argentina, a través del Proyecto de Código de 1883, su autor, Lisandro Segovia, lo incorpora en un texto de su artículo 344. El Código de Comercio de 1859, originariamente para la Provincia de Buenos Aires y luego declarado nacional en 1862, no legislaba el instituto. Con la modificación del año 1889 se lo recepta en su artículo 354.
Este artículo enumera los supuestos de ejercicio del derecho de receso y se les otorgaba a los socios( accionistas) disidentes y ausentes. 
La Ley 19550 lo legislaba en los artículos 78( transformación societaria), 85( fusión) y 88 ( escisión) correspondientes a la parte general; para las sociedades de responsabilidad limitada en su artículo 160 y para la sociedades anónimas, artículo 245.
La Comisión Reformadora de la Ley 19550, introdujo modificaciones a la regulación del derecho de receso, tendientes a esclarecer situaciones y formas de aplicación y ejercicio y lo hizo extensivo nuevos supuestos.
REGULACION ACTUAL. REGIMEN DE LA LEY 22.903. CAUSALES.
1) Transformación: arts. 78, 244,( supuestos especiales) y 245.
2) Fusión: arts. 85, 244( supuestos especiales) y 245. 
Se aclara en este supuesto que en la fusión impropia
rige sólo para los socios de la incorporada y no se aplica para las sociedades de Bolsa o que hacen oferta pública. Para este último supuesto tendrían el derecho de receso si desisten o se les deniega el r‚gimen de oferta pública o cotización.
3) Escisión: arts. 88, 244 (supuestos especiales) y 245,y se le aplica lo mencionado en la aclaración anterior.
4) Prórroga o reconducción: arts.95,244( supuestos especiales) y 245. Salvo sociedades cotizadas o con oferta pública de sus acciones.
5) Traslado del domicilio social al extranjero: arts. 244( supuestos especiales) y 245.
6) Cambio fundamental del objeto: arts. 244( supuestos especiales y 245.
7) Reintegración total o parcial del capital: arts. 244(supuestos especiales y 245.
8) Aumento del capital: de competencia de la Asamblea extraordinaria y que además implique un desembolso para los accionistas( arts. 244(supuestos especiales) y 245. No se aplica a las sociedades que cotizan en Bolsa según Ley 22686 art.188.
9) Disolución: arts. 94,inc.9 y 245) Continuación de la sociedad decidida por la Asamblea extraordinaria dentro del plazo de 60 días de producida la disolución causada por la cancelación de la cotización u oferta pública.
10) Retiro voluntario de la cotización u oferta pública. art. 245.
11) Caso de las S.R.L.art.160 tratamiento similar a las S.A. art. 245.
Las causales enumeradas constituyen, con características específicas para cada caso, hipótesis de causales de Resolución Parcial del contrato de sociedad. A diferencia del retiro voluntario del socio, el receso, se ejerce con carácter excepcional y frente a circunstancias que no se consideran habituales en la vida societaria y que afectan la obligación contractual original permitiendo al socio disidente retirarse de la sociedad con percepción de su parte en la misma.
Se lo considera un derecho esencial del accionista, irrenunciable por previsión contractual. No obstante ello, el" pacto de causales de receso" previsto como posibilidad por el art.89( autonomía de la voluntad para los casos de resolución parcial y de disolución).Dichas causales contractuales ha dicho la jurisprudencia registral "deben ser de naturaleza objetiva y presuponer la existencia de una decisión del gobierno de la sociedad y no depender de la voluntad unilateral del socio" Resolución de la Inspección General de Justicia 89.102/ 84 del 4/IV/84 O'Farrel Hnos S.A. Dicho pacto también puede considerar la reglamentación del derecho de receso siempre que no se agraven las condiciones de su ejercicio. (Cámara Nac. Comercial Sala B. 29/4/1980.ED. To.88, pag.248.)
El derecho de receso quedaría neutralizado en el caso de que por una previsión contractual del estatuto, se pactara una reforma determinada; si esa modificación se concretara no se podría utilizar el mecanismo del receso ya que la aceptación del contrato en esas condiciones implicaría para los accionistas el conocimiento previo que impediría el receder. Resumen del fallo del año 1987 de la Sala A Cámara Nac. Comercial, La Ley To.1984 pag. 507.
PLAN DE REGULACION DEL RECESO EN LA LEY DE REFORMAS 
En la Exposición de Motivos los reformadores de la Ley 19550, con relación a los cambios introducidos en el artículo 245, si bien reconocen la falta de consenso y la discusión en torno al reconocimiento del derecho de receso, su mantenimiento y mejor regulación est n basadas en el tradicional principio de nuestra legislación y que puede operar como factor disuasivo en las situaciones que puedan presentarse de desprotección de las minorías.
Las modificaciones han modificado algunos aspectos dando más precisión al articulado anterior, incluyendo nuevas causales, legitimación para el ejercicio, posibilidad de la revocación de la decisión causal, fijación del valor de reembolso de la parte del socio y plazos para su pago. Destacaremos algunas de las reformas estructurales m s significativas, como el caso del artículo 78 en materia de Transformación. Para este caso y frente a la decisión del órgano de gobierno de una sociedad regular del cambio de tipo legal, se habilita el derecho de receso siempre que no se requiera, por disposición legal, la unanimidad y asimismo el ejercicio de tal derecho corresponde a los socios que han votado en contra y a los ausentes.
Esta norma concuerda con el artículo 245 pero aclarando que la responsabilidad de los socios hacia los terceros no queda afectada hasta que la transformación no se inscriba en el Registro Público de Comercio. El plazo de ejercicio es de quince días desde el acuerdo social y puede ser modificado por vía contractual o aplicarse otros plazos previstos por la Ley para el caso de Sociedades por acciones y de Responsabilidad Limitada, que es de cinco días, si que esta diferencia haya sido aclarada ni justificada. Con relación al valor de reembolso de la parte del socio recedente se establece que se hará sobre la base del balance de transformación acorde, en este caso, con lo que dispone el artículo 245 cuando dice que: "las acciones se reembolsar n por el valor resultante del último balance realizado o que deba realizarse en cumplimiento de normas legales o reglamentarias.
Con respecto al requisito de aceptación por los acreedores de la transformación, la reforma ha suprimido el mismo, no quedando condicionado el receso a la aceptación de la transformación. 
En cuanto a la garantía a los socios recedentes, por las obligaciones sociales que se hubieran contraído desde que se efectivizó el receso hasta la inscripción de éste, la sociedad, los socios con responsabilidad ilimitada y los administradores garantizan solidaria e ilimitadamente por dichas obligaciones. ( art. 78, última parte).
RECESO EN EL AUMENTO DEL CAPITAL.
Esta causal introducida por la Ley 22903 había generado, antes de la reforma, pol‚micas doctrinarias y jurisprudenciales y un fallo del año 1982, " Almeida, R. c/ Sadela S.A." expuso claramente la argumentación que diera luz verde para la reforma. Lo destacado del fallo se refiere a: los aumentos del capital obligan al accionistas a realizar erogaciones que no tuvo en vista al contratar o que por razones personales o económicas no est en condiciones de afrontar sufriendo un detrimento en su posición accionaria y a la vez una disminución en su influencia en el gobierno de la sociedad.
Asimismo, la posibilidad de que los aumentos del capital social sean utilizados como medio para excluir a determinados socios, hace justificable la existencia del receso cuando el aumento es superior al quíntuplo.
Los requisitos de adminisibilidad para esta causal del receso son:
a) Que el aumento sea resuelto por Asamblea Extraordinaria de accionistas.
b) Que dicho aumento signifique nuevas erogaciones al accionista; razón por la cual quedarían fuera los aumentos de capital por capitalización de cuentas del Balance, ya que no se alteran las proporciones por la emisión de acciones en esas condiciones.
Un tema relacionado con lo antedicho es el de la capitalización de utilidades. En un todo de acuerdo con el Dr. Ricardo Nissen, en su obra " La Capitalización de utilidades en las Sociedad Anónimas" 1990, dicha capitalización no puede ser asimilada a la capitalización de cuentas del balance (ajuste de capital o resultados no asignados de otros ejercicios (reservas), ya que la decisión de la Asamblea que resuelve la capitalización de utilidades implica un verdadero desembolso, ya que deben resignar sus dividendos para aportarlos a la integración de las nuevas acciones que se emitan.
Cuando, con motivo de los aumentos de capital social, se supera el quíntuplo de su valor, es decir del margen de aumento estatutariamente permitido y aceptado por los accionistas, el aumento que da lugar a la redacción de una nueva cláusula estatutaria, permite el receso ya que implica una modificación del acto constitutivo.
ACCIONISTAS LEGITIMADOS PARA EL EJERCICIO DEL RECESO.
El artículo 245 reformado por la Ley 22903 ha introducido modificaciones de importancia que han contribuido a la revalorización de este instituto. Con relación a la legitimación para el ejercicio del derecho de receso, la nueva legislación se lo otorga a: los accionistas presentes en la Asamblea que hayan votado en contra de la decisión y a los ausentes, siempre que demuestren su calidad de tales al tiempo de celebración de la Asamblea.
Se ha planteado una discusión doctrinaria con relación a los socios que, presentes en el acto asambleario, se abstuvieron de votar, pero consideramos que la abstención no podría computarse para determinar la mayoría, ya que el espíritu de la reforma, requiere una conducta adoptada en forma indubitable, de la cual carece el que se abstuvo.
El voto del accionista recedente puede ser emitido por apoderado facultado al efecto, y los titulares de acciones sin derecho a voto, por no ignorar dicha circunstancia al suscribir el contrato societario original, carecerían del ejercicio del receso.
Con relación al accionista presente en la Asamblea que se retira antes de la votación, carecería del derecho de receso, ya que la intención del reformador surge clara en el sentido de poner a cargo del recedente una manifestación expresa de su voluntad, en virtud del carácter excepcional de dicho derecho.
PLAZOS PARA EL EJERCICIO DEL RECESO.
La ley 22903 modificó el artículo 245 en tal sentido estableciendo que: para los accionistas presentes que votaron en contra de la decisión asamblearia el derecho deber ejercerse dentro del quinto día de la clausura de la asamblea y con relación a los accionistas ausentes que acrediten su calidad de tales al tiempo de la asamblea, el plazo es dentro de los quince días de la clausura. El cómputo de dichos plazos es a partir de la fecha de celebración de la asamblea. Los términos establecidos se calculan de acuerdo a lo dispuesto por el Código Civil en los arts. 24, 27 y 28, es decir días corridos y completos de medianoche a medianoche.
El tiempo de cálculo, o sea la fecha de clausura de la asamblea, abre la posibilidad de que la sociedad ejerza un derecho de tanteo para que, en el caso de que los derechos de los recedentes y su ejercicio, puedan afectar los intereses corporativos en mayor grado que la resolución de modificación estatutaria que lo originó, habilita a la sociedad a su reconsideración, dejándolo sin efecto si fuera, esta alternativa, conveniente a los intereses sociales.
Para los casos de Asambleas que pasan a cuarto intermedio se computará el plazo legal desde la fecha de reanudación y conclusión de la misma.
Los plazos fijados son perentorios, bajo pena de caducidad, no pueden reducirse ni agravarse, salvo que por maniobras de la misma sociedad, en caso de accionistas ausentes, ésta dificulte el conocimiento por parte del socio en esas condiciones, de las decisiones asamblearias adoptadas.
Los plazos citados se aplican a los supuestos que preve‚ el art.245, menos para los casos de fusiín y escisiín de sociedades que se hallan autorizadas parea la cotización de sus acciones o hacen oferta pública de ellas, y siempre que la inscripción bajo dichos regímenes especiales fuese denegada o desistida, contándose el plazo desde que la sociedad comunique la denegatoria o el desistimiento mediante aviso por tres días en el diario de publicaciones legales y en uno de mayor circulación. 
Para los casos de transformación, fusión y escisión (arts. 78, 85 y 88), el plazo es de quince días sean accionistas presentes y ausentes, desde el momento de la clausura de la asamblea que decida la reorganización.
La jurisprudencia ha interpretado los vacíos legales del art. 245 y así ha dicho: " este derecho es de carácter indivisible y debe ejercerse por la totalidad de las acciones del recedente" (Cámara Comercial Sala "A" 9/12/1985).
Se necesita una notificación fehaciente de la declaración del socio de separarse de la sociedad. ( Cámara Comercial Sala "A" 9 de mayo de 1986). Es decir que en los plazos legales debe efectuarse la emisión de la declaración del socio para el ejercicio del derecho de receso y no debe entenderse que dicha declaración deba ser conocida por la sociedad en los plazos fijados.
La declaración del receso debe ser dirigida a la sociedad y a sus órganos o personas que asuman el carácter de representantes legales.
CADUCIDAD DEL RECESO:
Dice el art.245 en su parte pertinente: "El derecho de receso y las acciones emergentes caducan si la resolución que los origina es revocada por la Asamblea celebrada dentro de los sesenta días de expirado el plazo para su ejercicio por los ausentes; en este caso, los recedentes readquieren sin más el ejercicio de sus derechos retrotrayéndose los de naturaleza patrimonial al momento en que notificaron el receso." Se trata de una condición resolutoria que consagra un tiempo suficiente para que la asamblea delibere y decida si es conveniente continuar con la decisión modificatoria o dejarla sin efecto.
VALOR DE REEMBOLSO. FIJACION:
El art. 245, antes de la reforma, establecía que las acciones se reembolsaran según el valor resultante del último balance aprobado. La nueva redacción, estableció: "Las acciones se reembolsar n por el valor resultante del último balance realizado o que deba realizarse en cumplimiento de normas legales o reglamentarias." 
La doctrina mayoritaria se inclina por la realización de un balance especial para el caso de receso, el que puede contemplar algunos items, como el del valor llave, que se tiene en cuenta para el caso de exclusión del socio por graves incumplimientos en su conducta societaria de acuerdo a lo normado en el art.92 de la Ley 19550. También se han propuesto sistemas de determinación judicial o por árbitros, pero en la práctica estos sistemas no resultan ágiles ni económicos.
Nos inclinamos por la aceptación del Balance de Ejercicio como par metro para el cálculo de las acciones recedidas, el que nos dar la dimensión del patrimonio neto o sea capital social o suscripto, las reservas voluntarias, los ajustes de patrimonio o reservas patrimoniales, los resultados no distribuidos( acumulados), las primas de emisión y otros items incorporados al capital social.
El balance especial se contempla para los supuestos de transformación, fusión y escisión y en estos casos es el balance especial efectuado de acuerdo a las disposiciones vigentes para estos casos. (arts. 77, 83 y 88).
PLAZO PARA EL PAGO DEL REEMBOLSO.
La reforma estableci¢ un plazo para el reembolso de las acciones recedidas evitando las demoras criticadas de la legislación anterior. El pago debe hacerse: .." dentro del a¤o de la clausura de la asamblea que originó el receso" salvo los caso de" retiro voluntario, desistimiento o denegatoria de la oferta pública o cotización o de continuación de la sociedad en el supuesto del art. 94, inc. 9§ " donde el importe deber pagarse "dentro de los sesenta días desde la clausura de la asamblea o desde que se publique el desistimiento, la denegatoria o la aprobación del retiro voluntario."
También se establece expresamente el valor de la deuda que se ajustar a la fecha del efectivo pago. Dicha fecha debe coincidir con la fecha del último balance que sirve de base para calcular el valor de las acciones recedidas. Citamos un fallo que caracteriza el derecho de receso y su naturaleza jurídica. En autos: Tchonlekdjoglou, Elena c/ Stemos S.A. s/ sumario. Cámara Nacional Comercial, Sala B del 24/8/92 que dice: " El derecho de receso es uno de los derechos individuales del accionista, inderogable e irrenunciable por la clausula inserta en el contrato social, en razón de que la función social que cumple es la de tutelar el interés del socio frente a las decisiones de la mayoría, por lo que se lo ha considerado como institución de orden público. La declaración que realiza el accionista es unilateral, recepticia y vinculante, la cual no requiere aceptación, vale por sí sola, bastando su exteriorización ante la resolución emanada de la asamblea." 
LEGISLACION ESPAÑOLA: LEY 19/1989. SOCIEDADES ANONIMAS.
La ley 19/1989, reconoce el Derecho de Separación. Si bien no hace una regulación de este derecho, lo contempla en tres supuestos: 1) sustitución del objeto social( art. 147); 2) traslado del domicilio al extranjero ( art. 149-2) y 3) transformación en sociedad comanditaria o colectiva( art. 225).
En el primer supuesto, se debe tratar de sustitución total de la actividad principal (mutación de objeto) y no en los casos de ampliación de la actividad o reducción de la misma.
En el segundo caso, consiste en el traslado que podrá adoptarse cuando exista convenio internacional vigente con España que lo permita con mantenimiento de su misma personalidad jurídica. En ambos supuestos están legitimados para la separación los accionistas que no votaron a favor y los sin voto.
El caso del art. 225 (transformación en sociedad colectiva o comanditaria) obligar a los socios que votaron a favor; los accionistas disidentes y los no asistentes, quedan separados, siempre que en el plazo de un mes desde la fecha del último anuncio regulado por el art. 224,no se adhieran por escrito al acuerdo de transformación.
SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. LEY 2/1995.
La nueva regulación de la sociedad de responsabilidad limitada se aparta de la ley de SA y según surge de su Exposición de Motivos: " esta tutela es particularmente necesaria en una forma social en la que, por su carácter cerrado, falta la m s eficaz medida de defensa: la posibilidad de negociar libremente en el mercado el valor patrimonial en que se traduce la participación del socio, éste es el sentido de la amplitud con que se admite el derecho de separación....( apartado III).
LAS CAUSAS DE SU EJERCICIO:
A) Legales: art. 95.
Los socios que no hubieran votado a favor... tendrán derecho de separación en los siguientes casos:
a) sustitución del objeto social.
b) traslado del domicilio al extranjero.( en las condiciones enunciadas para la SA).
c) modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales.
d) Prórroga o reactivación de la sociedad.
e) Transformación en SA, sociedad civil, cooperativa, colectiva o comanditaria, simple o por acciones, así como en agrupación de interés económico.
f) creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los Estatutos.
B) Estatutarias: art.96.
" Los estatutos podrán establecer causas distintas de separación a las previstas en la presente Ley. En este caso, determinar n el modo en que deber acreditarse la existencia de la causa, la forma de ejercitar el derecho de separación y el plazo para su ejercicio. Para la incorporación a los estatutos, la modificación o supresión de estas causas de separación ser necesario el consentimiento de todos los socios." 
El consentimiento deber resultar de escritura pública o acta de acuerdo. Esta exigencia de unanimidad acerca a estas sociedades al tipo "personalista".
A modo de conclusión, después del análisis efectuado, consideramos que, el derecho de receso puede extenderse a todos los supuestos que impliquen una modificación sustancial del contrato constitutivo, que desvirtúe los objetivos tenidos en cuenta para la agrupación de intereses y aportaciones.
Como lo expresáramos, la finalidad de este derecho es conciliar los intereses de la sociedad de modificar el pacto constitutivo y del socio de retirarse de la sociedad en desacuerdo con las modificaciones. Se pone en evidencia el carácter contractual del ente societario y su relación con el socio que, no conforme con la alteración de dicho contrato, ejerce su derecho de separarse de la sociedad.

BUENOS AIRES, agosto de 2002

Autora: Escribana Amalia Magdalena LUJAN
Ciudad de Buenos Aires
REPUBLICA ARGENTINA

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